【序言】

2009年左右，在“全民PE”热潮下境内外众多基金(或投资公司)投资大量项目公司，同时，大量的基金被设立和用于股权投资。2012年后，经济发展逐步下滑，资本市场持续低迷，PE基金将面临巨大的退出和回报压力，同样，项目公司及创始人遭遇的业绩压力也将逐步增加。在部分项目公司业绩下滑后，创始人及项目公司和PE基金之间的利益冲突、经营管理权分歧将可能逐渐增多，相关投资争议案例也会不时发生。此外，“支付宝”控制权转移事件，将PE行业内的“VIE(协议控制)”推上风口浪尖，将投资风险、法律风险和政策风险直接暴露无遗。

VC&PE投资争议案件具有高度专业性，其复杂程度远高于普通的投资并购争议案件。自2007年开始，笔者有幸参与多起PE投资争议案件的处理,现将部分典型案例进行总结和整理，希望对业内基金从业人士、专业人士和企业家等具有一定的借鉴和启发作用。

【案件背景】

2006年至2007年，业内某三家知名投资基金(Investors)先后通过两轮投资，投资北京一家互联网项目公司，建立VIE投资结构(如下图)。投资基金和三名创始人在开曼签署系列交易文件，包括购股协议、股东协议和修订重述章程;WFOE和运营公司在境内签署系列控制协议，包括业务经营协议、独家服务协议、股权质押协议和股东表决权委托协议等。各方安排创始人之一担任开曼公司董事长，担任WFOE和运营公司的董事长兼法定代表人;投资基金在开曼公司董事会中占多数席位。

项目公司运营期间，投资基金发现创始人(董事长兼法定代表人)虚构网站流量数据，不完全履行信息披露义务;公司管理不规范，财务管理问题突出。投资基金和创始人协商后，投资方聘请新的管理团队进入公司，希望改变公司不利状况。但是，创始人实际控制公司公章、财务章和法人身份，出于私利，创始人处处限制新管理团队的职权，不予配合，变相迫使新管理团队退出公司。投资基金和创始人进行多次协商谈判，企图挽救公司，但始终未果。在谈判陷入僵局后，投资基金目前面临的问题是：创始人持有公司的批准证书、营业执照、公司法人印鉴、公章并实际控制公司，投资基金投入的数千万资金和股权利益，面临重大风险，如何及时接管公司或退出公司?投资基金在实践操作当中面临较多的法律难题和国内公司监管弊端。

【案件难点】

一、在Cayman公司中投资基金处于小股东地位，表决权方面处于劣势，如何获得更多的表决权和行使股东权利?

二、WFOE公司章程中，一般约定创始人担任法定代表人。WFOE申请变更法定代表人，需要先向商务部门审批章程变更，然后，工商部门才能进行法定代表人的变更登记。工商变更需要原法定代表人的配合签字和提供营业执照原件、公章等。如果创始人不予配合董事会进行法定代表人变更，投资基金如何更换法定代表人，进而控制WFOE和保护资产?

三、公司资产、经营牌照和现金一般由运营公司控制管理，运营公司只是受WFOE的协议控制，而WFOE又在创始人的实际控制下，投资基金作为Cayman公司股东如何保护上述资产的安全?

四、投资基金一般通过“协议控制”模式投资国内禁止性行业，规避我国强制性规定，尽管有关商务部门和证监会等默认该模式的存在。但是，在发生投资争议的情况下，国内法院或仲裁委等司法部门对VIE协议本身的合法性将如何认定?

五、创始人往往控制公司财务，投资基金在提供证据方面处于被动。投资基金如何通过法律途径获取WFOE和运营公司的财务资料，并进行审计和发现创始人违法证据?

六、投资方接管公司过程中，遭遇董事会决议和公章的对抗。投资方控制董事会后，可以做出董事会决议，而创始人控制公章和法定代表人，对外签署大量协议和不利于投资方的法律文件，投资方如何撤销“公章”的法律效力?

【总结建议】

上述投资争议的产生的原因主要包括：创始人虚构和夸大公司业绩数据;投资方尽调未能发现问题;创始人经营和管理能力不能满足公司发展需要;家族企业经营思维导致财务管理失控。

解决争议的思路主要是：通过专业人士和创始人进行沟通，利用年度例行审

计的机会，投资基金和创始人共同委托审计机构进驻公司进行财务审计，投资基金从审计结果中发现财务管理问题和掌握部分证据;安排投资基金对所持境外开曼公司的优先股进行转化，并说服和联合一名原创始人，这样，投资基金的股东表决权占多数。然后，通过股东表决解除创始人在开曼公司董事职务，撤销创始人在WFOE中的董事长兼法定代表人身份，进而更换公章和营业执照，控制银行账户。这样，投资基金通过正当的法律救济措施促使创始人妥协和认真考虑其继续违法的法律后果。当然，在案件实际处理过程中，遭遇不少国内公司管理法规的模糊地带，需要协调商务主管部门、工商登记部门和公安部门的不同规定和实务操作流程。创始人也曾在境外提起仲裁企图撤销投资基金的股东决议和董事会决议。最终，投资基金掌握主动地位，并和创始人达成和解方案，投资基金获得一定补偿后得以退出公司，避免更大的投资损失。

通过本次投资争议，笔者建议投资基金在重视境外系列投资协议等法律文件的同时，必须重视和重新审查已投资项目中境内WFOE和运营公司的章程条款、股权安排、董事会构成、法定代表人任免权和财务监管机制，建立境内系列公司的法律风险防范机制。这样，既保障创始人专注于公司业务和管理，又避免投资基金在企业出现不利问题后的被动局面，以保障投资项目成功和避免可能的巨大投资损失。